最高法院:债务人因重组发生债务转移但未经担保人同意,担保人能否主张免责

作者：唐青林 李舒 李元元

单位：北京市安理律师事务所

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最高人民法院

未经担保人同意,债务人因企业重组发生债务转移,担保人可主张免责

裁判要旨

在企业重组过程中，债务的责任承担主体发生了变化，构成债务转让。债务人的偿债能力发生了变化，严重影响抵押人作出担保责任时的判断。故如该债务转让未经担保人同意，担保人可主张免责。

案情简介

一、2003年7月16日，东晨药业在吉林银行处贷款900万元，山城公司以和平路118号综合楼为东晨药业提供抵押担保，后900万元贷款没有偿还。

二、2005年5月18日，东晨药业召开股东会并形成决议，同意东晨药业与金恺威药业合并重组。2006年3月15日，金恺威药业召开股东大会并形成决议，同意东晨药业与金恺威药业两公司合并重组，合并后成立通化金恺威药业有限公司。双方债务由合并后通化金恺威药业有限公司承继。以上合并方案未经抵押权人山城公司同意。

三、自2005年8月到2007年8月，金恺威药业偿还了东晨药业欠吉林银行的部分利息，截至2009年3月31日止，尚欠利息1335916.83元。

四、2008年2月22日，吉林银行向通化中院起诉，请求判令东晨药业及山城公司立即偿还所欠贷款900万元及利息1335916.83元。一审诉讼中吉林银行请求追加金恺威药业为被告。通化中院2009年8月一审判决东晨药业与金恺威药业还本付息，吉林银行对抵押物享有优先受偿权。

五、山城公司不服，向检察机关申诉，吉林省检察院于2011年11年向吉林高院提出抗诉，吉林高院于2012年5月裁定指令通化中院再审。通化中院再审一审判决维持2009年8月所作判决。山城公司不服，上诉至吉林高院，吉林高院二审判决驳回上诉维持原判。

六、山城公司仍不服，向最高法院申请再审，最高法院再审改判支持了山城公司再审申请。山城公司得以免除担保责任。

败诉原因

本案对于山城公司而言，绝对是一件起死回生的案件。本案中吉林银行败诉的原因在于，案涉900万元债务在因企业重组合并发生转移时，未征得抵押人同意。根据《担保法司法解释》第七十二条第二款之规定：“第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。”本条的立法目的是为了保护抵押人利益不因债务转移而受损，因为债务人转让债务可能出现新的债务人偿债能力低于原债务人的情形。故《担保法司法解释》第七十二条要求债务人转让债务时需征得抵押人同意，由抵押人决定是否同意债务人继续转让债务。

但本案中发生的债务转移与一般意义上的债务转移略有不同，是发生在企业合并重组过程中的债务转移。在通常情形下，企业合并后偿债能力往往会有所提升，一般不会害及抵押人利益。故本案的二审的吉林高院认为：“本案系因债务人发生合并重组情况而发生的债务承继，并未因此而损害债权人权利或增加债务人负担，不同于一般意义上的债务转移，不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十二条规定的情形，不需抵押担保人书面同意。”

但最高法院在再审中注意到了合并可能存在的例外情形。即：合并不增加债务人负担只是通常情形，但两家均为负资产的企业合并时，则可能增加债务人负担，从而害及抵押人利益。故最高法院在再审中审慎认为，在企业重组过程中，债务的责任承担主体发生了变化，构成债务转让。债务人的偿债能力发生了变化，可能害及担保人利益，从而需要取得抵押人同意。故山城公司得以免责，吉林银行最终败诉。

败诉教训、经验总结

前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：

1、有担保的债务的债务人转让债务时，不仅需征得债权人同意，还须要征得担保人同意。根据《担保法司法解释》第二十九条、第七十二条的规定，未经保证人、抵押人同意，债务人转让债务的，保证人、抵押人可不再继续承担担保责任。因此，债权人在同意债务人转让债务时，需特别注意，务必征得担保人同意，防止债权“脱保”。建议在未征得担保人同意之前，审慎同意债务人转让债务的请求。征得担保人同意债务转让的方式，最好以书面形式为之，以保存相关证据。

2、债务人因企业合并、分立过程中发生的债权债务转移虽然具有一定的特殊性，但仍属于债权债务转移的形式之一。应当按照《担保法司法解释》第二十九条、第七十二条的规定征得担保人同意。因为债务人在企业合并时并不会当然增加债务人偿债能力；在企业分立时，即使分立企业之间彼此承担连带责任，也不当然的不会降低偿分立企业债能力。

3、担保人在面对债务人转移债务时，应审慎选择是否同意债务人继续转移债务。如果通过完整的尽职调查证明债务的受让人偿债能力高于原债务人的，可同意债务人转移债务。如果不能确定债务受让人偿债能力高低的，建议不同意债务人转让债务。如果确需同意的，可要求债务人提供反担保，以确保自身利益。

相关法律规定

《担保法司法解释》

第二十九条　保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

第七十二条　主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

以下为最高法院在再审期间“本院认为”部分就此问题发表的意见：

担保人是基于对于债务人偿债能力的信任才做出担保，因此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十二条规定，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。本案中债务人东晨药业发生了企业重组。依据一审查明的事实，2005年8月2日，威德药业与金恺威药业法人代表王平签订企业产权转让合同，其中约定欠吉林银行的900万元贷款及利息由王平负责偿还。不论最终该笔债务是由王平负责偿还，还是金恺威药业负责偿还，在企业重组过程中，涉案债务的责任承担主体发生了变化，构成债务转让。债务人的偿债能力发生了变化，这严重影响山城公司作出担保责任时的判断。而从2006年6月5日，通化市金信城市信用社向通化市中远资产评估有限责任公司作出的《关于同意东晨药业向金恺威药业投资函》的内容看，吉林银行作为债权人对于所发生的债务转让是知情并同意的，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七十二条的规定，涉案债务的转让并未取得抵押人的书面同意，抵押人应不再承担担保责任。现吉林银行与金恺威药业均未提供证据证明山城公司书面同意债务转让，应当认定山城公司不再承担担保责任。

案件来源

通化市山城房屋开发有限公司与吉林银行股份有限公司通化分行、通化市金恺威药业有限公司、吉林通化东晨药业股份有限公司与王平借款合同纠纷审判监督民事判决书[最高人民法院（2015）民提字第28号]。

延伸阅读

相反观点：企业改制承继债务未经担保人同意的，担保人不得主张免责

中国农业银行股份有限公司宁县支行与宁县供电公司、原审第三人甘肃恒生源生物科技有限责任公司确认合同无效纠纷二审民事判决书[庆阳市中级人民法院（2014）庆中民终字第459号]该院认为：“关于宁县农行是否应返还宁县供电公司土地使用证的问题。2001年12月21日，宁县农行（甲方）与恒生源公司（乙方）签订协议，约定1996年11月13日宁县生物农药厂的贷款100万元，由乙方承接认债，本金挂账，暂不计息属实，但宁县农行转让涉案借款的行为是基于企业改制，并非宁县农行与宁县生物农药厂或者恒生源公司的协议转让，且恒生源公司整体受让宁县生物农药厂，其与宁县生物农药厂之间属债权债务的承继关系，即宁县农行与恒生源公司转让涉案借款不属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七十二条二款规定的情形，宁县电力局仍应承担担保责任，故宁县农行要求取消其归还宁县供电公司土地使用权证书的上诉理由成立。”

作者简介

唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

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（三）我国不是判例法国家，除非是最高人民法院正式发布的指导性案例（根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定， 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照），否则即使是最高法院的判决书也并不具有指导另案判决的法律效力。

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